La Section 2257 : ce qui transforme vraiment une photo de votre annuaire en obligation federale d'archivage
Une loi federale que presque aucun operateur ne connait, jusqu'a ce qu'elle s'applique a lui
Demandez a la plupart des operateurs de petites annonces ce qu'est le 18 U.S.C. § 2257, et vous obtiendrez un regard vide, et la reaction se comprend. Le texte a ete redige en 1988 pour les producteurs pornographiques : des studios qui engagent des artistes, filment des actes sexuels et doivent prouver a un inspecteur federal que personne sur le plateau n'etait mineur. Un annuaire qui ne fait qu'heberger des petites annonces, n'engage jamais d'artiste et ne pointe jamais une camera sur quiconque a l'impression de lire la loi de quelqu'un d'autre.
Le texte lui-meme ne partage pas cette intuition. Il dit que quiconque "produit" une representation visuelle de "conduite sexuellement explicite reelle" realisee apres le premier novembre 1990 et impliquee dans le commerce interetatique doit creer et conserver des registres individuellement identifiables pour chaque artiste represente. Rien dans cette phrase n'exige que le producteur ait engage quelqu'un, paye quelqu'un, ou ete present dans la piece au moment de la prise de vue. Le mot qui fait tout le travail est "produit", et le Congres comme le ministere de la Justice l'ont tous deux defini bien plus largement que ne l'imaginerait un photographe de metier.
Ce qui compte vraiment comme "conduite sexuellement explicite reelle" importe ici plus que l'expression ne le laisse croire. La definition, au 18 U.S.C. § 2256(2)(A), enumere cinq categories : rapport sexuel, bestialite, masturbation, sevices sadiques ou masochistes et, cinquieme categorie et la plus souvent negligee, "exhibition lascive de l'anus, des organes genitaux ou de la region pubienne de toute personne". Cette cinquieme categorie n'exige aucun acte. Une photographie fixe qui expose ces parties du corps peut, a elle seule, declencher le texte, sans que personne n'ait ete filme en train de faire quoi que ce soit, mais seulement si l'exhibition est lascive de par sa nature, et ce mot accomplit un vrai travail juridique, pas un travail decoratif. La simple nudite n'est pas automatiquement lascive : dans l'affaire Connection Distributing Co. contre Holder, la cour d'appel du sixieme circuit reunie en formation pleniere a confirme que le texte s'appliquait a des photos de nu publiees dans un magazine echangiste uniquement parce que ces images precises avaient ete jugees lascives sur la base de leurs faits, un jugement rendu image par image et non une ligne qu'une machine pourrait tracer a partir de simples pixels.
Les registres exiges par la loi sont precis et peu glamour : le nom et la date de naissance de l'artiste, verifies en examinant un document d'identite delivre par une autorite gouvernementale, plus tout autre nom que l'artiste ait jamais utilise, y compris un nom de scene. Ces registres doivent etre conserves au siege de l'activite du producteur, disponibles pour inspection par le Ministre de la Justice a tout moment raisonnable, et une declaration indiquant ou ils sont conserves doit figurer sur chaque copie du contenu, terme que le texte definit comme incluant chaque page d'un site web sur laquelle l'image apparait. Pour une organisation, cette declaration doit nommer la personne, avec son titre et l'adresse de l'activite, responsable de la conservation des registres.
Rien de tout cela n'est une affaire civile qui se regle par une amende et des excuses. Une premiere infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement au plus et d'une amende ; une seconde infraction, apres une condamnation anterieure en vertu de la meme section, est punie de deux a dix ans obligatoires. Le texte ne demande pas si vous aviez l'intention de l'enfreindre. Il demande si le registre existe, correctement rempli, a l'endroit ou un inspecteur peut le trouver.
Pourquoi un annuaire de petites annonces compte meme s'il ne touche jamais une camera
La partie de la loi qui atteint vraiment un annuaire n'est pas la definition du producteur primaire vue plus haut, c'est sa seconde branche : le producteur secondaire. Le texte lui-meme, au 18 U.S.C. § 2257(h)(2), et le reglement du ministere de la Justice, au 28 C.F.R. § 75.1(c)(2), etendent tous deux "producteur" a toute personne qui assemble, publie, duplique ou reproduit une representation remplissant les criteres a des fins de distribution commerciale, ou qui "insere sur un site ou service informatique une image numerique de", ou "gere par ailleurs le contenu sexuellement explicite de", un site ou service informatique qui en contient une.
Cette seconde formule a ete redigee en pensant specifiquement aux sites web, pas aux photographes. Une plateforme qui n'a jamais tourne une seule image peut quand meme etre l'entite dont parle la loi, car le texte se preoccupe de qui controle ce qu'un visiteur voit sur la page, pas de qui tenait la camera le jour de la prise de vue. Un annonceur qui televerse sa propre photo ne fait pas disparaitre la plateforme de cette phrase ; il fait de la plateforme l'entite qui gere le site ou cette photo vit desormais. Aucune action rendue publique par le ministere de la Justice contre un site de petites annonces ou d'annonces d'escorte ne s'est fondee sur cette clause precise ; les affaires qui ont ferme des sites de ce type ont ete construites sur des theories de facilitation de la prostitution et de traite des personnes, pas sur l'archivage de registres. Cette absence merite d'etre nommee honnetement : elle signifie que cette application exacte n'a pas encore ete testee devant un tribunal contre un site de ce genre, pas que le texte s'arrete avant de l'atteindre.
Le meme reglement decoupe aussi une exemption qui ressemble beaucoup a la logique de la Section 230 du Communications Act. Une activite dont l'action se limite a "la transmission, le stockage, la recuperation, l'hebergement, le formatage ou la traduction... d'une communication, sans selection ni alteration du contenu" reste entierement hors de la definition de producteur, et supprimer un contenu precis d'une maniere conforme a la Section 230(c) ne compte pas comme le type de "selection ou alteration" qui ramenerait une activite dans le champ du texte. Un simple canal passif est protege. Le texte n'a jamais pretendu qu'un hebergeur web devait porter les memes obligations qu'un studio.
Le curseur qui decide de quel cote de cette ligne se trouve un operateur est defini au 28 C.F.R. § 75.1(k), et il est plus etroit qu'il ne le parait d'abord : "gerer le contenu" signifie prendre des decisions editoriales ou de gestion concernant specifiquement le contenu sexuellement explicite du site. La meme section dit en toutes lettres que gerer uniquement la publicite, la conformite au droit d'auteur ou un autre contenu non sexuellement explicite ne compte pas. Un annuaire qui refuse une photo parce que l'annonceur a utilise l'image protegee par le droit d'auteur de quelqu'un d'autre, ou parce que l'annonce enfreint une regle de categorie sans lien avec la nudite, ne prend pas le type de decision que ce reglement decrit.
Quel est donc ce type de decision. C'est un jugement porte specifiquement sur la quantite de corps qu'une photo peut montrer avant de passer d'autorise a non autorise, applique cas par cas plutot que via une regle fixe qu'un moderateur verifie. C'est exactement l'activite que l'equipe de revision des photos d'un annuaire de petites annonces accomplit chaque jour, pour des raisons qui n'ont rien a voir avec ce texte, ce qui explique pourquoi il vaut la peine de savoir que le texte surveille aussi cette decision.
La meme ligne nette que votre prestataire de paiement a deja tracee pour vous
Voici le detail que la plupart des operateurs manquent, et il joue en leur faveur s'ils ont deja cette habitude : la plupart des annuaires interdisent deja les organes genitaux, l'anus et la region pubienne exposes dans les photos des annonceurs, et ils l'ont fait pour une raison totalement differente. Cette ligne est tres proche de la ligne exacte qui separe une categorie marchande qu'un reseau de cartes souscrira comme "pour adultes, non explicite" d'une autre qu'il traitera comme de la pornographie, avec tout le cout de traitement et le risque de compte que une classification comme commercant a haut risque fait deja peser sur un annuaire qui depend de paiements recurrents par carte.
C'est une coincidence vraiment utile, pas un probleme distinct a resoudre deux fois. Une politique sur les photos redigee pour maintenir un compte marchand dans une categorie de risque raisonnable, appliquee avec coherence, finit par tomber presque du meme cote du 18 U.S.C. § 2256(2)(A)(v) qu'une politique sur les photos redigee pour ce texte. Faites bien fonctionner la regle dictee par les paiements et appliquez-la sans exception, et la question federale d'archivage se resout presque d'elle-meme : aucune representation remplissant les criteres, aucune obligation de producteur, aucun registre a tenir.
Le danger n'est jamais la politique ecrite. C'est l'exception que personne n'a mise par ecrit. Un gestionnaire de comptes VIP qui laisse passer discretement une photo limite plutot que de perdre un annonceur de premier plan face a un concurrent, une equipe regionale qui applique une norme plus laxiste parce que la nudite parait moins notable sur un marche que sur un autre, un nouveau moderateur qui improvise un jugement que personne ne lui a appris a appliquer avec coherence : chacun de ces cas est, dans les termes exacts du reglement, une decision editoriale prise specifiquement sur le contenu sexuellement explicite du site. Et c'est exactement ce que l'exemption d'hebergement ne couvre pas.
C'est aussi la ou l'economie de la moderation et l'economie de la responsabilite cessent d'etre deux conversations separees. Qui revoit vraiment une annonce avant sa mise en ligne, et si cette personne dispose d'une regle qu'elle peut appliquer sans exercer de jugement sur la nudite en particulier, en dit plus sur la portee de ce texte que n'importe quelle politique ecrite sur une page que personne ne verifie. Une regle qui existe sur le papier mais qu'on ecarte selon qui repond au telephone n'est pas une regle qu'un regulateur, ou l'avocat d'un plaignant, traitera comme la norme reellement appliquee.
Ce qu'exigerait vraiment une obligation de registres, si vous franchissiez un jour cette ligne
Certains operateurs exploitent, ou envisagent d'exploiter, un niveau qui autorise des images entierement explicites, que ce soit comme categorie premium ou comme marque entierement distincte. Si cela decrit votre activite, l'obligation s'applique au moment ou la premiere image remplissant les criteres est mise en ligne, pas apres une plainte, pas apres une question d'un prestataire de paiement, et pas quand le conseil juridique trouve enfin le temps de s'en occuper.
Le registre exige est precis, et ce n'est pas celui que la plupart des annuaires possedent deja. C'est le nom legal actuel de l'artiste et sa date de naissance, confirmes en examinant un document d'identite delivre par une autorite gouvernementale en personne ou via un processus qui inspecte reellement le document, plus tout autre nom, alias ou nom de scene que cet artiste ait jamais utilise. Cela doit se trouver a une veritable adresse d'activite, sous une forme prete a etre produite au Ministre de la Justice sur demande, avec une personne nommee responsable.
Ne supposez pas que la verification d'identite deja appliquee par votre plateforme remplit aussi cette fonction. Le controle d'identite que la plupart des annuaires appliquent deja repond a une question differente : qui a publie cette annonce, et est-il reel et majeur. La Section 2257 demande qui est represente dans cette image precise et quel age il a, ce qui est souvent la meme personne pour une annonce autopubliee, mais constitue un registre legalement distinct avec ses propres exigences de contenu, sa propre regle de conservation et son propre droit d'inspection, que la sortie d'un prestataire de verification d'age n'a jamais ete concue pour satisfaire a elle seule.
L'exigence de declaration est facile a manquer car elle ressemble a de la paperasse plutot qu'a du fond : chaque page portant une image remplissant les criteres a besoin d'une divulgation visible de l'endroit ou les registres sont conserves, et pour une activite, du nom, du titre et de l'adresse de l'activite de la personne qui les conserve. Une plateforme qui constitue les registres mais ne publie jamais la declaration a tout de meme commis une infraction distincte dans la liste des actes illicites du texte lui-meme, independamment de l'exactitude des registres eux-memes.
Quoi faire, dans l'ordre
Inscrivez la ligne sur la nudite dans le guide de moderation reel en des termes qu'un relecteur applique sans porter de jugement : aucun organe genital, anus ou region pubienne expose, point final, sans aucune exception au cas par cas integree dans la regle ecrite elle-meme. Une regle nette, appliquee avec coherence, est ce qui maintient la moderation ordinaire des photos dans l'exclusion du reglement pour qui "ne gere pas de contenu sexuellement explicite", plutot que dans la definition de producteur.
Exigez l'accord de la personne en charge de la conformite avant toute exception a cette regle, pour tout annonceur, tout marche ou tout format. Ce seul contournement est l'acte precis que le reglement decrit comme la gestion du contenu sexuellement explicite du site, et il est moins coute d'exiger une conversation avant qu'il n'ait lieu que de decouvrir qu'il a eu lieu apres coup.
Mettez par ecrit, dès aujourd'hui, le nom, le titre et l'adresse de l'activite d'un responsable des registres, meme si vous pensez qu'aucun contenu de la plateforme ne remplit actuellement les criteres. Si vous vous trompez sur l'endroit ou se situe reellement votre ligne, en pratique plutot que sur le papier, vous voulez que cette personne et cette adresse existent deja plutot que de devoir les inventer en repondant a la question.
Si une partie quelconque de l'activite heberge ou hebergera des images entierement explicites, construisez le registre d'identite de l'artiste, separement de toute verification d'age ou de compte que vous conservez deja, avant que la premiere image remplissant les criteres ne soit mise en ligne. Traitez le lancement de cette categorie comme un projet de conformite avec sa propre filiere de registres, pas comme un simple parametre de contenu qu'on active en un clic.
Demandez a quiconque conseille l'activite sur ce sujet de confirmer, par ecrit, quelles images sur la plateforme rempliraient aujourd'hui la definition d'exhibition lascive selon la pratique actuelle d'application de la loi, plutot que de deviner a partir du texte brut d'un texte de loi vieux de cinquante ans. Une reponse courte et precise maintenant coute bien moins cher que de decouvrir l'ecart pendant une inspection.
