Credits publicitaires et commissions d'apport : ce qui transforme vraiment un annuaire de petites annonces en money transmitter

Un annuaire qui facturait jusque-la une annonce a la fois se met a vendre des packs de credits a prix reduit, parce que regrouper cinq annonces en un seul achat est simplement une politique de prix ordinaire. Ou bien il commence a verser une commission aux quelques webmasters independants qui lui envoient des annonceurs, parce que ce trafic d'apport convertit mieux que tout ce qui est achete a un reseau publicitaire. Aucune des deux decisions ne passe par un avocat, parce qu'aucune ne ressemble a une decision juridique. Cela ressemble a une page de tarifs et a un tableur de commissions. Dans un domaine precis et le plus souvent ignore du droit americain, pourtant, ces deux choix ordinaires se situent exactement sur la ligne qui separe une activite publicitaire de ce que les regulateurs appellent un money transmitter, et le cote de cette ligne ou atterrit une plateforme depend de details auxquels presque aucun operateur ne pense avant qu'un probleme survienne.

Le droit des money transmitters n'a pas ete ecrit en pensant aux annuaires de petites annonces. Il a ete ecrit pour les services de virement, les encaisseurs de cheques, et aujourd'hui les plateformes d'echange de cryptomonnaies, et cela se lit ainsi : dense, reparti sur cinquante statuts d'Etat distincts, et discute surtout par des avocats qui conseillent des startups fintech levant des fonds precisement pour obtenir une licence. Rien de tout cela ne le rend hors sujet pour un annuaire finance par la publicite. La definition de la money transmission ne se soucie pas du secteur d'une activite. Elle se soucie d'une seule question precise : l'argent de qui passe entre les mains de qui, et a quelles conditions.

Ce qui suit est cette meme question appliquee aux deux fonctionnalites que la plupart des operateurs d'annonces construisent reellement : un systeme de credits ou de porte-monnaie prepaye pour acheter des annonces, et une commission versee a celui qui a apporte l'annonceur. Mal concevoir l'une ou l'autre peut faire qu'une activite qui se voit comme un simple annuaire finisse par avoir besoin d'une licence dont elle n'avait jamais entendu parler, par devoir deposer des formulaires aupres d'un bureau federal dont elle n'avait jamais entendu parler, et par porter un type de responsabilite personnelle qui atteint directement le proprietaire, pas seulement la societe.

Ce qui fait vraiment d'une plateforme un money transmitter

Le declencheur, dit clairement, c'est de recevoir de l'argent qui appartient a une personne et de le rendre disponible a une personne differente, tandis que la plateforme elle-meme controle, retient ou melange cet argent a un moment du parcours. C'est tout le test. Cela n'exige pas que la plateforme se qualifie de banque, qu'elle retienne l'argent longtemps, ni qu'elle en tire profit. Meme quelques heures sur un compte commun controle par la plateforme, avant que les fonds ne passent a quelqu'un d'autre, suffisent generalement a faire entrer une activite dans la definition retenue par la plupart des Etats.

Ce qui maintient la grande majorite des entreprises hors de cette definition, c'est qu'elles ne sont jamais que partie a leurs propres transactions. Un annuaire qui facture directement un annonceur pour un abonnement et garde chaque dollar encaisse est un commercant qui vend son propre service, comme n'importe quel magasin, et les commercants qui vendent leur propre service ne sont pas des money transmitters, quelle que soit la maniere dont le paiement est traite. La definition ne commence a s'appliquer que lorsqu'un tiers entre en jeu : une seconde personne, autre que la plateforme et celle qui a paye, ayant droit a tout ou partie de cet argent.

C'est aussi pourquoi un solde de credit prepaye ou un porte-monnaie n'est pas automatiquement un probleme, contrairement a ce que laissent entendre de nombreux articles publies par des prestataires de conformite. Un solde qu'un utilisateur recharge et ne peut depenser que sur les annonces de cette meme plateforme, qui ne peut pas etre converti en especes vers un compte ou une carte, et qui ne peut pas etre cede a un autre utilisateur, se comporte comme une carte-cadeau ou une carte de fidelite, pas comme un virement. La plupart des Etats excluent precisement ce type de solde en circuit ferme, remboursable uniquement par l'emetteur, de leurs statuts sur les money transmitters, avec le raisonnement que l'argent d'aucun tiers ne se deplace reellement nulle part : la plateforme continue simplement de vendre son propre service, seulement a l'avance et en bloc.

Des que l'une de ces trois conditions change, cependant, l'analyse change avec elle. Un credit qui peut etre rembourse sur une carte, converti en especes, ou transfere du compte d'un annonceur a celui d'un autre n'est plus confine a une relation unique entre la plateforme et l'acheteur. C'est desormais un solde que la plateforme detient pour le compte de quelqu'un d'autre, encaissable a un endroit que la plateforme ne controle pas entierement, et c'est precisement le schema que les regulateurs d'Etat sont formes a reperer.

Ou la commission d'apport est le vrai risque

Un porte-monnaie qui n'achete que les annonces de la plateforme est, en pratique, la fonctionnalite la plus facile a bien concevoir, parce que la version sure (non remboursable, non transferable, depensable uniquement sur la plateforme) est aussi l'evidente. Le cas le plus difficile, et celui auquel les operateurs pensent encore moins, est de verser une commission a celui qui a apporte un annonceur : un webmaster independant, un site affilie, un annuaire partenaire dans une autre ville. Cet arrangement, gere sans soin, est structurellement plus proche du schema classique de money transmission que n'importe quelle fonctionnalite de porte-monnaie, parce qu'il implique exactement deux autres parties : l'annonceur qui a paye, et l'affilie a qui une part d'un paiement qu'il n'a jamais recu directement est due.

La distinction qui compte ici n'est pas de savoir si une commission est versee, mais comment et quand. Un programme d'affiliation qui suit les ventes apportees et verse a l'affilie un pourcentage preleve sur les revenus deja encaisses et regles de la plateforme, selon un calendrier mensuel fixe, de la meme maniere qu'une entreprise regle la facture d'un prestataire, est une depense d'exploitation ordinaire. La plateforme paie son propre argent a quelqu'un a qui elle le doit, la meme relation qu'entre un proprietaire et un fournisseur, et cela se declare de la meme facon, avec un formulaire fiscal en fin d'annee pour un affilie base aux Etats-Unis paye au-dela du seuil federal.

Ce qui change la donne, c'est un partage en direct, transaction par transaction : encaisser le paiement d'un annonceur precis sur un compte et le diviser immediatement, en envoyant une part a l'affilie et en gardant le reste, avant que cet argent ne soit jamais devenu un revenu regle de la plateforme. Cette structure fait que la plateforme recoit l'argent d'une personne et en transmet une part a une personne differente presque en temps reel, ce qui ressemble beaucoup plus a la maniere dont les regulateurs decrivent l'activite qu'une licence existe pour couvrir. La correction pratique ne coute rien : regler d'abord, selon le calendrier de la plateforme, puis verser les commissions depuis le compte de la plateforme ensuite, plutot que de diviser un paiement des son arrivee.

Le niveau federal qui s'applique independamment d'une licence d'Etat

La licence d'Etat n'est pas la seule exposition. Une entreprise qui repond a la definition federale de money services business, laquelle utilise un langage proche mais non identique a celui des definitions etatiques de money transmitter, doit s'enregistrer aupres de FinCEN, le bureau du Tresor qui gere les regles antiblanchiment du pays, en utilisant le formulaire 107, dans les cent quatre-vingts jours suivant la date a laquelle elle est devenue un MSB. C'est une exigence distincte de toute licence d'Etat, qui s'applique quels que soient les Etats ou l'entreprise opere, et qu'il est tres facile de manquer entierement, parce que rien dans la gestion d'un site d'annonces ne rend l'enregistrement aupres de FinCEN pertinent, jusqu'a ce qu'il le devienne.

S'enregistrer en tant que MSB, de plus, ce n'est pas remplir un formulaire une fois et passer a autre chose. Cela fait entrer l'entreprise dans tout le regime de conformite antiblanchiment applicable aux money transmitters : un programme ecrit, des verifications d'identite sur les personnes par qui l'argent transite, une surveillance continue des transactions, et l'obligation de deposer un signalement d'activite suspecte lorsqu'un schema de transactions semble le requerir. Rien de tout cela n'est concu pour un petit operateur d'annonces, et le construire apres coup, une fois qu'une entreprise realise qu'elle a fonctionne comme un MSB non enregistre pendant deux ans, est un projet bien plus couteux et perturbateur que de concevoir le flux de paiement pour eviter cette classification des le depart.

Ce que cela coute reellement de fonctionner sans

La money transmission non autorisee n'est pas seulement une infraction reglementaire qui se regle par une amende. Le droit federal en fait un delit, passible de jusqu'a cinq ans de prison, et le texte est redige de maniere assez large pour atteindre quiconque dirige, controle, gere ou possede une partie quelconque de l'entreprise non autorisee, pas seulement la societe sur le papier. Cela atteint le proprietaire personnellement, d'une maniere que la plupart des obligations de conformite traitees sur ce blog n'atteignent pas.

Il n'existe pas de cas public connu ou ce texte federal ait ete utilise contre un annuaire de petites annonces ordinaire, et il vaut mieux le dire clairement plutot que de laisser entendre une menace qui ne s'est en realite jamais concretisee. Les entreprises qui y ont ete confrontees sont surtout des plateformes d'echange de cryptomonnaies et des operations de transfert d'argent construites exactement autour du type de transferts de fonds de tiers, mis en commun, que cette loi vise. Cette absence de precedent n'equivaut cependant pas a une immunite, et ce n'est pas un hasard si la position la plus sure est aussi la moins chere a construire : une plateforme qui ne met jamais en commun l'argent d'autrui n'a jamais a decouvrir comment un procureur lirait sa configuration specifique.

Un precedent reel merite d'etre connu, ne serait-ce que parce qu'il montre une entreprise arriver a la meme conclusion que cet article, des annees avant que cela ne devienne un sujet de blog de conformite. TaskRabbit, la place de marche de petits services et de taches, a restructure en 2013 la maniere dont l'argent circulait entre clients et prestataires precisement pour eviter d'etre traitee comme un money transmitter, en acheminant les paiements via un prestataire de traitement plutot qu'en les mettant en commun elle-meme, sans qu'aucun regulateur ne le lui ait jamais ordonne. Personne n'a poursuivi TaskRabbit et aucune licence ne lui a ete refusee ; l'entreprise a simplement observe comment son argent circulait, decide qu'elle ne voulait pas decouvrir a ses depens de quel cote de la ligne elle se trouvait, et modifie sa conception a la place.

Ce qu'il faut reellement verifier avant d'ajouter l'une ou l'autre fonctionnalite

Si un systeme de porte-monnaie ou de credits existe deja, ou est en cours de conception, la premiere question est de savoir s'il peut etre converti en especes, rembourse vers un moyen de paiement different de celui utilise pour le recharger, ou transfere vers le compte d'un autre utilisateur. Si la reponse aux trois est non, le solde se comporte comme une carte-cadeau et reste bien en dehors de ce que la plupart des Etats definissent comme de la money transmission. Si la reponse a l'une d'elles est oui, ce seul choix de conception merite une conversation avec un avocat specialise en paiements avant sa mise en ligne, pas apres.

Si un programme d'apport ou d'affiliation existe deja, la question est de savoir quand l'argent circule. Les commissions versees a partir des revenus deja regles de la plateforme, selon le calendrier de la plateforme, declarees de la meme maniere que tout paiement a un prestataire, restent en dehors de la definition. Les commissions prelevees sur le paiement d'un annonceur precis avant qu'il ne soit regle, presque en temps reel, s'en rapprochent beaucoup plus, et cet ecart se comble en changeant le calendrier de versement, pas en ajoutant de la paperasse.

C'est aussi pourquoi la maniere dont le prix d'une annonce est reellement fixe n'est pas seulement une decision marketing : un pack de cinq annonces a prix reduit vendu comme un credit boutique est un objet juridique different de ces memes cinq annonces vendues comme cinq facturations separees, meme si l'annonceur les vit de maniere presque identique. La version la plus sure de ce modele de tarification est celle qui ne laisse jamais le credit quitter la plateforme une fois achete.

Il vaut aussi la peine de preciser ce avec quoi cela n'a rien a voir. Un prestataire de paiement retenant une part des revenus propres de la plateforme contre de futures contestations est un mecanisme completement different : c'est l'argent propre de la plateforme, retenu par quelqu'un d'autre, contre le propre risque de la plateforme. La money transmission a exactement la forme inverse, l'argent d'un tiers passant entre les mains de la plateforme en chemin vers quelqu'un d'autre. Les deux sont constamment confondus parce qu'ils impliquent tous deux de l'argent bloque quelque part ou il n'est pas encore cense etre, mais un seul des deux peut transformer une activite publicitaire en activite financiere reglementee.

Rien de tout cela n'exige un audit couteux pour agir des aujourd'hui. Ouvrez la fonctionnalite de porte-monnaie ou de credits et confirmez, par ecrit, qu'elle ne peut pas etre convertie en especes ni transferee vers un autre compte. Ouvrez l'accord d'affiliation et confirmez que les commissions sont versees a partir des revenus regles selon un calendrier fixe, et non prelevees sur un paiement des son arrivee. Si l'une des deux verifications echoue, c'est le point qui merite une heure payee avec un avocat specialise en paiements avant que la prochaine fonctionnalite ne soit mise en ligne, parce que la correction est un choix de conception fait une seule fois, pas une licence demandee apres coup.