Puerto seguro de la DMCA para un sitio de anuncios: qué compra realmente el trámite de seis dólares

La foto que no es tuya para perder

Un anunciante sube una foto tomada del perfil de otra persona, del portafolio de un fotógrafo profesional, o de un banco de imágenes que nunca la licenció para ese uso. Semanas después llega un correo, dirigido no al anunciante, sino al sitio: el titular de los derechos, o un abogado que lo representa, dice que la foto es suya y amenaza con demandar a la plataforma que la aloja. Es el momento en que un operador descubre que "lo publicó un usuario, no nosotros" no es en sí misma una defensa legal; según la ley de derechos de autor de Estados Unidos, un servicio que almacena y muestra lo que sube un usuario también puede ser considerado responsable, junto con quien lo subió.

Existe una salida, y no es automática. Es una inmunidad específica, el puerto seguro de la DMCA recogido en el 17 U.S.C. §512(c), construido exactamente para esta situación: una plataforma que aloja material aportado por los usuarios y no decide ella misma qué se publica. Pero es una inmunidad que hay que solicitar. Solo protege a una plataforma que ya ha hecho una lista breve y específica de cosas, y una de ellas, registrar un agente ante una oficina federal, es el tipo de trámite burocrático que se posterga indefinidamente para "más adelante", porque nada lo obliga hasta el día en que algo lo obliga de verdad.

Es un problema distinto del que la FOSTA-SESTA excluye de la inmunidad de las plataformas, que trata específicamente del contenido de trata sexual y modifica lo que cubre otra ley distinta, la Sección 230. Una reclamación de derechos de autor sobre una foto no tiene nada que ver con lo que anuncia el listado; la misma reclamación llegaría igual a un mercado de muebles usados o a un sitio de coches de segunda mano. Es un problema de propiedad de la imagen, no de legalidad del contenido, y necesita su propia respuesta, separada.

Lo que hace que esto merezca la atención de un operador ahora, y no después del primer aviso, es que las condiciones del puerto seguro miran hacia adelante de una manera específica: la protección cubre lo que hace el sitio una vez configurado correctamente, y un sitio que solo empieza el trámite después de que llega una reclamación está intentando cerrar una puerta que ya está abierta. Arreglarlo cuesta seis dólares y quince minutos. No hacerlo cuesta la capacidad de decir, con credibilidad, que la reclamación debería haberse dirigido al anunciante en vez de al negocio.

Una inmunidad que hay que solicitar

La Sección 512(c) establece condiciones, no una promesa general. Para cualificar, un proveedor de servicios no debe tener conocimiento efectivo de que un material concreto infringe derechos de autor, no debe tener conocimiento de hechos que hicieran evidente la infracción, no debe recibir un beneficio económico directo ligado a material infractor concreto que tenga el derecho y la capacidad de controlar, y, en cuanto tenga conocimiento de un elemento infractor concreto, debe actuar con rapidez para retirarlo o bloquear el acceso a él. Nada de esto ocurre automáticamente solo porque la plataforma sea un mercado de anuncios de usuarios en lugar de un editor de contenido propio.

La condición que hace tropezar a los operadores pequeños es otra: un proveedor de servicios tiene que designar un agente para recibir las reclamaciones de derechos de autor, y desde que la Oficina de Derechos de Autor de Estados Unidos pasó a un sistema totalmente electrónico, ese agente tiene que estar registrado en el directorio en línea de la propia oficina. Un correo electrónico publicado en el pie de página del sitio, por sí solo, ya no es lo que la ley busca. El planteamiento antiguo, presentar un formulario en papel o simplemente publicar datos de contacto, dejó de contar en cuanto las inscripciones en papel perdieron validez a finales de 2017; hoy solo la entrada en el directorio electrónico cumple la función.

El registro en sí es un formulario breve: razón social, el dominio o dominios del sitio, y el nombre y los datos de contacto de quien deba recibir un aviso. La Oficina de Derechos de Autor cobra seis dólares por la inscripción inicial, una modificación, o una nueva presentación, sin ningún coste aparte solo por abrir la cuenta que la presenta. Para un negocio que ya paga mucho más por el expediente de suscripción de un procesador de pagos o por la tarifa por hora de un abogado, esta es una de las protecciones legales más baratas que comprará nunca, y una de las más fáciles de olvidar que ha comprado.

El registro no es permanente. Caduca tres años después de presentarse, salvo que el proveedor lo renueve, ya sea modificando la entrada o volviendo a presentarla sin cambios, y cualquiera de las dos acciones hace arrancar un nuevo plazo de tres años. Un registro caducado no envía ningún aviso al negocio; simplemente deja de ser válido, en silencio, y el hueco lo suele descubrir quien intenta apoyarse en él, solo después de que ya ha llegado una reclamación. Quien gestione el cumplimiento normativo del sitio debería tener un recordatorio en el calendario para esto, igual que lo tiene para la renovación de un dominio, porque los dos fallos parecen idénticos desde fuera y cuestan más o menos lo mismo evitarlos.

Lo que llega es una cuenta atrás, no una cortesía

Un aviso de retirada con el formato válido no le pide al operador que investigue o juzgue si la reclamación es cierta. Pide una sola cosa: que el material se retire o se desactive con rapidez. La ley no fija un número concreto de horas o días para "con rapidez"; lo que cuenta como suficientemente rápido se juzga frente a lo que un proveedor de ese tamaño y con esos recursos podría gestionar razonablemente, lo que para un pequeño sitio de anuncios significa tener un proceso real y funcionando, no una promesa de que alguien se ocupará de ello.

En la práctica, ese proceso es sencillo de montar y fácil de saltarse: un buzón o formulario vigilado que llegue a una persona con autoridad para retirar un anuncio o una foto concreta, un registro de cuándo llegó el aviso y cuándo se actuó sobre él, y el hábito de tratar cada aviso que contenga los elementos exigidos (identificación de la obra, identificación del material, datos de contacto, una declaración de buena fe, una firma) como uno que pone en marcha la cuenta atrás, tenga o no pinta de sólida en una primera lectura.

Este último punto importa porque el error contrario, una reclamación de derechos de autor falsa o exagerada usada para tumbar el anuncio de un competidor, es un riesgo real en un negocio donde los operadores ya compiten con fuerza por el mismo tráfico de búsqueda. La respuesta del puerto seguro ante esto no es que la plataforma haga de juez. Es la contranotificación: un anunciante que crea que una retirada fue injusta puede presentar una, y en cuanto hay una contranotificación válida, el proveedor queda protegido si restaura el material tras esperar no menos de diez ni más de catorce días hábiles, salvo que quien presentó la reclamación original demande dentro de ese plazo.

Esta secuencia importa para un operador precisamente porque elimina la necesidad de decidir personalmente quién es dueño de una foto. Es el proceso, no el criterio del operador, el que decide el resultado: retirarlo rápido ante un aviso válido, restaurarlo ante una contranotificación válida una vez pasado el plazo de espera sin que llegue una demanda, y documentar ambos pasos. Un operador que improvisa esto la primera vez que ocurre, en lugar de tenerlo por escrito de antemano, es el que acaba dejando semanas caído el anuncio de un anunciante legítimo, o perdiendo el plazo que habría protegido la decisión de retirada.

La política que tiene que funcionar, no solo existir sobre el papel

Hay otra condición debajo de la mecánica de aviso y retirada, y es la que de verdad le ha costado a un gran proveedor su puerto seguro ante un tribunal: según la §512(i), el proveedor debe adoptar, y aplicar razonablemente, una política para dar de baja las cuentas de infractores reincidentes en circunstancias apropiadas. Adoptar una política significa escribirla. Aplicarla razonablemente significa que la política tiene que producir realmente bajas de cuenta cuando se cumplen sus propias condiciones, no existir solo como una página enlazada desde el pie de página.

Esa distinción es exactamente lo que le salió mal al proveedor de internet Cox Communications en el caso BMG Rights Management contra Cox Communications. Cox tenía una política escrita que, sobre el papel, escalaba a través de trece avisos antes de la baja, pero el Cuarto Circuito determinó que la práctica interna de Cox casi nunca acababa en una baja de cuenta real, sin importar cuántos avisos válidos se acumularan en su contra. El tribunal de apelación coincidió en que una política que no lleva a bajas reales equivale en la práctica a ninguna política, y con esa base Cox perdió el puerto seguro por completo, no solo para los archivos concretos en cuestión. Un primer veredicto del jurado sobre daños contra Cox fue anulado después en apelación por un error, ajeno al fondo del asunto, en las instrucciones al jurado, y las dos empresas llegaron a un acuerdo confidencial antes de que se celebrara un segundo juicio, pero la pérdida del puerto seguro en sí se mantuvo.

La lección no exige gestionar la infraestructura a escala de un proveedor de internet para aplicarse. Un pequeño sitio de anuncios necesita un umbral sencillo y por escrito, por ejemplo, una cuenta de anunciante que acumule un número definido de avisos de derechos de autor válidos y sin resolver dentro de un periodo definido queda suspendida, y necesita suspender de verdad esa cuenta cuando se alcanza el umbral, cada vez, no solo cuando resulte cómodo. También necesita el criterio que buscan los tribunales cuando más tarde preguntan si la política era razonable: una base real y creíble para tratar una cuenta como reincidente, que no exige que un tribunal ya se haya pronunciado sobre la reclamación de fondo, pero sí exige más que una sola acusación sin verificar y aislada.

Lo que hace defendible todo esto más adelante es el rastro documental, no el número exacto elegido para el umbral: qué avisos llegaron, cuándo, contra qué cuenta, y qué pasó como consecuencia. Una hoja de cálculo de tres líneas actualizada cada vez que se gestiona un aviso vale más, si la política llega a ponerse a prueba, que una página de política redactada con gran esmero que nadie ha contrastado nunca con lo que el sitio hizo realmente la última vez que importó.

Lo que esto no cubre, y qué hacer esta semana

El puerto seguro de la DMCA es un mecanismo de derechos de autor y nada más. No tiene ninguna incidencia sobre una reclamación de marca, una demanda por difamación, o la excepción aparte que la FOSTA-SESTA creó dentro de la Sección 230 para el contenido ligado a la trata sexual, que sigue su propio criterio legal, completamente al margen de todo lo tratado aquí. Un operador que ha registrado un agente de la DMCA y ha construido una política de reincidentes que funciona de verdad ha resuelto el problema de la propiedad de las fotos, y solo ese.

Es además un mecanismo puramente estadounidense. Una plataforma que llega a usuarios de la Unión Europea carga con una obligación aparte y paralela, el deber de notificación y actuación que impone el Reglamento de Servicios Digitales de la UE, sin importar dónde tenga su sede la empresa, que sigue sus propios elementos exigidos y su propio calendario. Ninguno de los dos procesos sustituye al otro; un operador que atiende a ambos públicos necesita que los dos funcionen en paralelo, con alguien que sepa de verdad qué aviso pone en marcha qué cuenta atrás.

Qué cambia esta semana, en concreto: comprueba si el sitio tiene un registro de agente vigente en el directorio en línea de la Oficina de Derechos de Autor, y si nunca se presentó, o se presentó con el antiguo sistema en papel antes del cambio de 2017, preséntalo ahora por seis dólares. Escribe, aunque sea brevemente, el umbral de reincidencia que el sitio va a aplicar de verdad y quién es responsable de aplicarlo. Prepara el buzón o formulario vigilado, y el registro sencillo, antes de que el primer aviso real ponga a prueba si alguno de los dos existe.

Ejecuta una vez, a modo de prueba, el proceso de contranotificación, para que quien lo gestione conozca el plazo de diez a catorce días hábiles antes de que haya un anunciante real esperando. Nada de esto impide que llegue una reclamación de derechos de autor. Decide, de antemano, si esa reclamación recae sobre el anunciante que publicó una foto que nunca fue suya, o sobre el negocio que le dio un lugar donde publicarla.